La judicialización de la salud hace tiempo dejó de ser una excepción en Argentina y América Latina para convertirse en uno de los medios habituales para reclamar el acceso a medicamentos y tratamientos de alto costo, señalan los jueces Silvina Andrea Bracamonte y José Luis Cassinerio, en sendos ensayos publicados por South Centre.

Los jueces son autores de La Judicialización del Derecho a la Salud  en América Latina y La Evolución de la Jurisprudencia en Materia de Salud en Argentina, completas e inéditas investigaciones sobre los procesos  que han convertido a la salud en materia de gravosas sentencias judiciales para los presupuestos destinados a la salud pública en la región.

“Esta intervención de la justicia que produce efectos individuales positivos respecto de quienes reclaman ya que efectivizan el reconocimiento del derecho a la salud y a la vida, también puede tener incidencia en el uso de los recursos del sistema de salud sin planificación, determinando que se atiendan demandas no prioritarias” es una de las conclusiones del estudio.

Bracamonte es titular del Juzgado Nacional en los Civil y Comercial Federal Número 1 y Cassinerio está a cargo del Juzgado Nacional en lo Civil y Comercial Federal Número 4, ambos de Argentina.

Los autores se centraron en la vinculación de la judicialización de la salud con la creación de las agencias de evaluación de tecnologías sanitarias,  que “debe ser tenido en cuenta cuando se analicen cambios sobre regulación en materia de salud, a fin de lograr normas que contengan una mirada sistémica y no sesgada a principios aislados que no logran finalmente alcanzar su objetivo de establecer políticas superadoras que tiendan a lograr un sistema de salud más equitativo”.

“Los logros de la medicina y la innovación de la industria farmacéutica, principalmente con medicamentos biológicos, sin dudas mejoran la calidad de vida de la población. Sin embargo, dichos avances exigen contar cada vez con más recursos para afrontar el pago de los costos que su utilización implica”, analizan los autores.

En tal sentido, citan que de acuerdo con datos del Ministerio de Salud de la Nación, en Argentina hoy el 4% del mercado de prescripción se lleva el 30% del gasto en medicamentos.

Los dictámenes emitidos por el Cuerpo Médico Forense, confirman, en general, que el 64 por ciento de las demandas se inician en el Fuero Federal por fármacos de alto costo y baja incidencia, que los tratamientos prescriptos eran adecuados a las patologías de los que solicitaban el amparo, que ya habían recibido otros esquemas terapéuticos sin resultados, y que muchas de esas patologías se enmarcaban en las enfermedades poco frecuentes.

En cuanto a la falta de aprobación por la ANMAT de diversos medicamentos, invocada por los prestadores para denegar la cobertura, se decidió, con apoyo en lo dictaminado por el Cuerpo Médico Forense, que esa falta de aprobación no era obstáculo válido, ni importaba en modo alguno que se tratara de tratamientos experimentales, ya que se encontraban aprobados para su comercialización en el extranjero.

Pero ocurre que a veces los medicamentos están aprobados por la ANMAT pero no son recomendados por la Comisión Nacional de Evaluación de Tecnologías de Salud -CONETEC-, creada por Resolución del

Ministerio de Salud 623/18, “en la necesidad de reducir desigualdades y garantizar la equidad, a través de la mejora al acceso con criterios de asignación adecuada de recursos”.

Los autores citaron los siguientes ejemplos:

PEMBROLIZUMAB para el tratamiento de Cáncer de Pulmón de Células No Pequeñas Avanzado –irresecable o metastásico– sin Tratamiento Previo, el cual, por un lado cuenta con la aprobación de ANMAT mientras que la CONETEC recomendó “NO incorporarlo al PMO y hasta la fecha no fue incluido”.

Así, en lo atinente al medicamento NUSINERSEN (Spinraza), para el tratamiento de la Atrofia Muscular Espinal, luego de la evaluación realizada, la CONETEC recomendó NO incorporarlo a la cobertura obligatoria del PMO. No obstante ello, tres meses antes de la presentación del informe, el Ministerio de Salud –con fundamento en un estudio realizado por la ANMAT– dispuso su inclusión en el PMO para los tipos I, II y IIIa, a través de las Resoluciones 1452 y 1453 de 2019.

En relación al medicamento BEVACIZUMAB para el tratamiento de la Degeneración Macular Asociada con la edad, la CONETEC recomendó SI incorporarlo al PMO. Y si bien se fracciona en Argentina para uso oftalmológico en la primera planta de medicamentos biológicos de América del Sur, con un costo marcadamente inferior al de sus comparadores, y cuenta con aprobación de la ANMAT (Disp. 3156/2018), aún no fue incluido en la cobertura obligatoria del PMO.

En orden al medicamento ASFOTASE ALFA para el tratamiento de la Hipofosfatasia, la CONETEC recomendó NO incorporarlo a las prestaciones de cobertura obligatoria para ninguna de las formas clínicas. Por su parte la ANMAT no efectuó aprobación para su comercialización y solo autorizó su importación para uso compasivo. Hasta la fecha tampoco fue incluido en el PMO.

Los medicamentos PALBOCICLIB y RIBOCICLIB para el tratamiento de Cáncer de Mama Avanzado o Metastásico RH positivo HER2 Negativo, la CONETEC recomendó NO incluirlos al PMO. Por su parte, la ANMAT aprobó su comercialización e incorporación al registro de especialidades medicinales (Disp. 11105/15 Palbociclib y Disp. 6728/17, Ribociclib), y el Ministerio de Salud no se expidió sobre su incorporación al PMO.

Atinente al SACUBITRILO/VALSARTAN para el tratamiento de la Insuficiencia Cardíaca Crónica con fracción de eyección reducida, la CONETEC recomendó su NO incorporación al PMO y efectuó una serie de recomendaciones adicionales, para que una vez cumplidas se realice una nueva evaluación. A su vez, la ANMAT lo registró para su comercialización (Disp. 9783/15) y el Ministerio no lo incluyó en el Programa Médico Obligatorio.

“Si bien no se halla consolidada aún jurisprudencia uniforme, los fallos analizados muestran una evolución orientada a lograr un razonable equilibrio entre los intereses que deben ponderarse para la solución de estos asuntos en materia de salud, dentro de los límites que le competen al Poder Judicial”, advirtieron los autores sobre Argentina, aunque situaciones similares se repiten en América Latina.

“La judicialización en materia de salud representa un aspecto más de un problema estructural y complejo relacionado con la inequidad y desfinanciamiento de los sistemas de salud en Latinoamérica”, subrayan.

Por eso el trabajo analiza el proyecto de creación de las Agencia de Evaluación de Tecnologías (AGNET) y sostiene que una adecuada regulación debería establecer principios que los jueces puedan utilizar a fin de que se reconozca aquel derecho fundamental dentro de una hermenéutica constitucional razonable, que a su vez resulte más equitativa y financieramente sostenible.

El estudio comparativo indica que Colombia, es el país con la más alta tasa de judicialización, especialmente en lo que hace a medicamentos y prótesis, superando ampliamente a cualquier país de la región. Ello ha llevado al dictado de una sentencia de la Corte Constitucional en la que se han consignado una veintena de problemas estructurales del sistema de Salud y se establecieron órdenes específicas para el Poder Ejecutivo y cronogramas para su cumplimiento, lo que llevó a la creación de un Grupo

de Apoyo Especializado para el cumplimiento de las órdenes emanadas de esa sentencia.

En relación a Uruguay, se advierte un bajo nivel de judicialización. Ello se debe en alguna medida, a la amplia lista de medicamentos y prestaciones consideradas como “priorizadas”, así como también a los mecanismos de revisión y criterios de inclusión utilizados para garantizar las coberturas, centrándose los reclamos presentados en suministro de medicamentos de alto costo. No obstante ello, en los últimos años se ha detectado un

incremento de las demandas y mayor flexibilidad judicial en su tratamiento.

En lo que respecta a Chile, partiendo de la premisa constitucional de protección de la salud y no de derecho a la salud, el Estado se obliga a realizar acciones limitadas a sus posibilidades, y las llamadas tutelas judiciales son de excepción y en casos puntuales. En los últimos años se observa en el sistema público una posición pro tutela de los reclamos y

la Corte Suprema ha obligado a la autoridad sanitaria a otorgar la cobertura de determinados medicamentos, mientras que en el sistema privado los reclamos se centran en el reajuste anual de los planes de salud y en el alza de los costos de dichos planes por razones de sexo, edad, etc.

En cuanto a Costa Rica, al igual que Colombia, tiene un alto número de reclamos judiciales relacionados con prestaciones de salud, tratados por la Sala Constitucional mediante recursos de amparo, habiéndose destacado que el impacto de la jurisprudencia constitucional en la partida presupuestaria específica para medicamentos asciende al 10% anual. Posee un sistema de seguimiento de cumplimiento de las sentencias, obligación que está a cargo de la Caja de Seguro Social. La proyección es dar cumplimiento a la totalidad de las sentencias, lo que denota cierta falta de implementación de políticas de salud pública y de aprobación de coberturas obligatorias, limitándose al cumplimiento de las decisiones de la referida Sala Constitucional.

En lo atinente a Perú, los litigios son tratados por el Tribunal Constitucional y no hay datos estadísticos detallados, toda vez que los reclamos son reducidos, centrándose principalmente en acceso a medicamentos, a prestaciones suspendidas por entidades privadas, a cobertura relacionada con salud mental y continuidad de tratamientos de VIH, habiendo el citado Tribunal establecido pautas concretas en cuanto al test que debe observarse para resolver los eventuales conflictos.

En el Ecuador la judicialización es un fenómeno relativamente reciente; el Ministerio de Salud Pública (MSP) tiene actualmente 18 procesos judiciales en los tribunales nacionales y uno en la Corte Constitucional por parte de pacientes que exigen al Estado la cobertura de sus tratamientos como parte de su derecho a la salud.

La ex-Ministra de Salud, Verónica Espinosa, ha señalado que esos procesos buscan “la cobertura de medicamentos por parte del Estado en base a una sentencia” pero son fármacos que “no están contemplados en nuestra lista de medicamentos esenciales, es decir que no han cumplido con los criterios de evaluación de calidad, seguridad y eficacia y que tampoco se encuentran en la lista de medicamentos esenciales de la OMS (Organización Mundial de la Salud).

Finalmente, en el caso de Brasil, se advierte una creciente judicialización de reclamos en materia de salud, principalmente en referencia a medicamentos de alto costo y a través de tribunales a nivel federal, estatal y municipal.

En Brasil “las decisiones son de aplicación inmediata y requiere destinar importantes recursos, lo cual instala por un lado, la constante discusión en materia de desfinanciamiento y por otro la implementación de Evaluación de Tecnologías Sanitarias (ETS) y de acciones que fortalezcan la sistematización y difusión de la información, de las estructuras de gobierno y de implementación de bases de datos para la toma de decisiones”.

“El análisis precedente nos permite concluir que si bien la Argentina y los países de la región han realizado acciones positivas, a través del dictado de normas que contemplen la incorporación obligatoria de medicamentos y/o procedimientos adecuados a las necesidades de salud de sus poblaciones, lo cierto es que en muchas ocasiones, ello no se traduce en la efectiva cobertura de los requerimientos de salud, de modo que su validez y vigencia queda únicamente plasmada en la normativa”.

Esa circunstancia “obliga a judicializar el reclamo para obtener el acceso al medicamento o tecnología aprobada, con el consecuente desmedro al acatamiento de las leyes y las obligaciones asumidas, y en definitiva a la equidad en la distribución de los recursos, toda vez que, como ya se dijo, solo un porcentaje de los afectados obtiene la cobertura por esa vía”.

Ello es contrario a los objetivos que deben ser ponderados y cumplimentados para efectivizar toda política “integral” de salud pública, concluyen sendos estudios.

Estudios completos:
https://www.southcentre.int/wp-content/uploads/2020/06/RP-1131.pdf
https://www.southcentre.int/wp-content/uploads/2020/06/RP-112.pdf