La crisis sanitaria global provocada por la pandemia justifica que los gobiernos invoquen cuestiones de seguridad nacional para suspender la protección de las patentes, tal como está contemplado en el Acuerdo sobre los ADPC de la OMS, señala el experto estadounidense Frederick Abbott.

Profesor de Derecho Internacional de la Universidad Estatal de Florida, Tallahassee, Abbott aporta un exhaustivo análisis sobre el Artículo 73 del Acuerdo sobre los ADPIC que podría ser invocado por parte de los miembros de la OMC al abordar la pandemia de COVID-19.

“Es una responsabilidad fundamental de los gobiernos soberanos proteger la salud y la seguridad de sus ciudadanos. El artículo 73 reconoce esa realidad y admite que el Acuerdo sobre los ADPIC no puede interponerse en el camino” de las decisiones soberanas de los gobiernos para proteger a sus sociedades de catástrofes naturales y crisis sanitarias.

Abbott concluye, entonces, que el artículo 73 puede invocarse “justificadamente para invalidar las protecciones” de la propiedad intelectual exigida por el Acuerdo sobre los ADPIC porque la pandemia constituye una emergencia en las relaciones internacionales en el sentido del artículo 73 (b).

“La presencia en el Acuerdo sobre los ADPIC de algunas disposiciones que abordan emergencias de salud pública no constituyen un obstáculo para la invocación justificada del artículo 73”, informa el autor en un ensayo publicado por la organización intergubernamental South Centre.

Abbott rastrea argumentos históricos y contemporáneos para afirmar que la pandemia de COVID-19 puede considerarse una "emergencia en las relaciones internacionales" y la forma en que los Estados Miembros de la OMC pueden invocar el artículo 73 ("Excepciones relativas a la seguridad") del Acuerdo sobre los ADPIC “como base jurídica para no aplicar los derechos de propiedad intelectual que, de otro modo, deberían estar disponibles o hacerse efectivos”.

El experto internacional “concluye que la pandemia constituye una emergencia en las relaciones internacionales en el significado del artículo 73 b) iii) y que esta disposición permite a los gobiernos adoptar las medidas necesarias para proteger sus intereses esenciales en materia de seguridad”.

En el ensayo se menciona que a lo largo de la historia del GATT y la OMC hubo situaciones en las que los gobiernos invocaron motivos de “Seguridad Nacional” como motivo de incumplimiento de las normas aplicables del comercio internacional.

Sin embargo, en los últimos años, la invocación de motivos de seguridad nacional  “se ha convertido en un lugar común, en particular cuando Estados Unidos invocó la seguridad nacional como base para diversas medidas incompatibles con la OMC, incluidas medidas impuestas a las importaciones de acero de China y la Unión Europea, a las importaciones desde Canadá y México durante la negociación del T-MEC,  y sobre una amplia gama de importaciones de China como parte de la agenda del presidente Trump para frenar el ascenso económico de China”.

La suspensión de los derechos de propiedad intelectual por parte de un gobierno nacional no presupone que el Gobierno no establecerá algún mecanismo de compensación para los propietarios de la propiedad intelectual que puedan utilizarse durante el período de suspensión, explica el ensayo.

“Mucha de la compensación que se pueda pagar probablemente dependerá de la capacidad de pago del país que suspende los derechos”, menciona Abbott.

“A modo de ilustración, de los países menos desarrollados no se espera que pague una indemnización y el artículo 73 del Acuerdo sobre los ADPIC no contiene ninguna disposición para compensar a los afectados económicamente por las medidas de emergencia”, detalla el profesor de derecho internacional de la Florida State University. “La compensación no es un requisito legal en virtud del artículo 73”, remarca Abbott.

Por otro lado, “si bien el artículo 73 no puede estar diseñado para servir como base para invalidar las patentes y la propiedad intelectual, está diseñado precisamente para servir como base para una defensa contra una acción interpuesta por un miembro de la OMC que impugne esa acción nacional”, explica el autor.

Abbott incluye entre los ejemplos dos decisiones recientes del Panel de Solución de Diferencias de la OMC (OSD en sus siglas en ingles) que abordaron impugnaciones a medidas incompatibles con la OMC por motivos de seguridad nacional.

Abbott menciona la denuncia de Ucrania contra Rusia con respecto al tránsito de mercancías, y de Qatar contra Arabia Saudita por la no aplicación de las protecciones requeridas por la propiedad intelectual.

En el caso Rusia-Ucrania, algunos miembros, incluidos Rusia y Estados Unidos, tercero en cuestión, argumentaron que las afirmaciones de seguridad nacional “son efectivamente injustificables”.

Estados Unidos, en una carta al presidente del OSD argumentó que dicho panel de controversias "carece de autoridad para revisar la invocación del Artículo XXI y formular constataciones sobre las alegaciones planteadas en esta disputa”.

El texto del artículo XXI del GATT de 1994 invocado por Estados Unidos menciona que todos los miembros de la OMC “conservan la autoridad para determinar por sí mismo aquellas materias que considere necesarias para la protección de sus intereses de seguridad esenciales”.

Para consolidar una defensa en la OMC, “puede ser útil para un miembro de la OMC tomar conocimiento de que una emergencia internacional prevalezca sobre la propiedad intelectual, por ejemplo, haciendo referencia a la declaración de la OMS de una Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional y declarando que sus acciones se toman para atender intereses esenciales”, concluye Abbott.

Versión completa del trabajo de investigación: https://www.southcentre.int/wp-content/uploads/2020/08/RP-116-reduced_1.pdf