La pandemia reiteró y agudizó la tensión existente desde hacía tiempo entre los derechos monopólicos de las patentes farmacéuticas y las urgencias de la salud pública, coincidieron académicos y expertos en propiedad intelectual durante el Foro Público de la OMC “El futuro del Acuerdo sobre los ADPIC posterior al COVID-19”.

Más de 130 participantes se unieron a la sesión híbrida en la que expusieron Yuan Qiong Hu, directora de Médicos Sin Fronteras (MSF)  Access Campaign, Ginebra,  la profesora de derecho  Hyo Yoon Kang, Universidad de Kent, Reino Unido,  el economista Dean Baker,  cofundador y director del Center for Economic and Policy Research de Washington y el argentino Carlos María Correa, Director Ejecutivo de la organización intergubernamental  South Centre (Centro Sur),  debate que fue moderado Viviana Muñoz-Tellez, Coordinadora del Programa de Salud, Propiedad Intelectual y Biodiversidad del Centro Sur.

Los panelistas discutieron los escollos del sistema de innovación basado en la propiedad intelectual para el acceso equitativo a medicamentos y tecnologías.

En gran medida, el fracaso del sistema de PI es el fracaso de las licencias voluntarias como mecanismo para lograr un acceso global equitativo a las vacunas y otros productos médicos, coincidieron.

También se discutió la necesidad de aprobar en la OMC la propuesta de exención temporal de los ADPIC, dadas las limitaciones de los mecanismos de licencias obligatorias (CL) existentes y en áreas tales como los secretos comerciales y los acuerdos de confidencialidad.

El Foro Publico también destacó áreas en las que los países ya pueden ampliar el uso de las flexibilidades de los ADPIC, incluida la expansión de las excepciones a los derechos de patente, el uso de la ley antimonopolio para garantizar la transferencia de conocimientos, las licencias obligatorias para los secretos comerciales y el uso de excepciones invocando urgencias de seguridad nacional en virtud del artículo 73 (b), de los ADPIC.

Yuan Qiong Hu, basándose en la experiencia de MSF, destacó “las barreras generadas por la propiedad intelectual como monopolio legal, responsable del fracaso de las licencias voluntarias para garantizar adecuadamente el acceso global equitativo, ya que el poder se concentra en manos de las empresas farmacéuticas”.

“Este es un problema sistémico, ya que todos los resultados relacionados con las vacunas COVID-19 se basan en el poder de suministro”, afirmó la directora de campañas de MSF.

Las vacunas de ARNm de Pfizer y Moderna “se pueden replicar rápidamente, a bajo costo, y muchos países en desarrollo podrían producirlas; sin embargo, no se han firmado acuerdos profundos de transferencia de tecnología”, explicó.

“Esto no es exclusivo de las vacunas: Roche, por ejemplo, tiene productos terapéuticos [casirivimab e imdevimab; Bloqueadores del receptor de IL-6 (tocilizumab o sarilumab)] recomendados por la OMS para pacientes con COVID-19 graves y hospitalizados, pero se negó a compartir la tecnología para producir biosimilares.”, mencionó como ejemplo.

En conclusión, “para poner fin a la pandemia, las licencias voluntarias no han demostrado ser suficientes”, completó Yuan Qiong Hu.

Dean Baker señaló “las trampas de la propiedad intelectual” y destacó que las vacunas COVID fueron financiadas en gran medida con recursos públicos.

Moderna recibió 450 millones de dólares para la investigación para desarrollar la vacuna y luego 450 millones para ensayos clínicos, así como acuerdos de compra anticipada (similar a Pfizer). Oxford / Astra Zeneca recibió más del 90% del financiamiento del sector público, detalló Baker.

“Esto pone de relieve que la propiedad intelectual como una necesidad para la innovación es, de hecho, falsa. Pero con la propiedad intelectual, todas las decisiones dependen de los titulares de la propiedad intelectual, lo que lleva a la situación casi obscena en la que nos encontramos: una proporción desproporcionada de vacunas se enviaron a Europa y Estados Unidos y refuerzos para las personas sanas que se vacunan antes que los trabajadores de primera línea en los países en desarrollo. Por lo tanto, persiste el riesgo de nuevas variantes a medida que el virus continúa circulando y los impactos en las cadenas de suministro globales en otros sectores”, remarcó el economista estadounidense.

El profesor Carlos Correa señaló que los proponentes del Acuerdo sobre los ADPIC habían argumentado que reportaría beneficios a los países en desarrollo en términos de innovación, transferencia de tecnología e inversión extranjera directa (IED).

“Tales promesas no se cumplieron” y “la evidencia empírica muestra que el aumento de las normas de protección de la propiedad intelectual durante 40 años en los países en desarrollo no ha dado lugar a más innovación”, afirmó Correa.

“En relación con la transferencia de tecnología, la propiedad intelectual en realidad ha brindado más espacio para que los titulares de la tecnología no la compartan, en lugar de facilitarla: las vacunas de ARNm COVID-19 son un ejemplo en ese sentido, reforzó el director Ejecutivo de Centro Sur.

 “Del mismo modo, no hay pruebas de que el aumento de los niveles de protección de la propiedad intelectual atrajera la IED. Por lo tanto, necesitamos repensar los argumentos relacionados con los ADPIC y su supuesta función de apoyo a la transferencia de tecnología y la IED”, propuso Correa.

 Hyo Yoon Kang analizó la propuesta de exención temporal de ciertas disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC que se está discutiendo desde hace más de un año en la OMC, definiéndola “como una medida específica y proporcionada que amplía la libertad de operación y puede ser adecuada para los contextos nacionales”.

“Los mecanismos existentes, especialmente los mecanismos de concesión de licencias obligatorias (arts. 31 y 31bis del ADPIC), son insuficientes y limitados, y no abordan la necesidad de transferencia de tecnología”, agregó.

Necesidad de revisión de los ADPIC

Viviana Muñoz-Tellez preguntó al panel si los países miembros de la OMC deberían revisar las flexibilidades existentes de los ADPIC o crear otras nuevas.

Yuan Qiong Hu opinó que “la pandemia exige una reforma a largo plazo de los ADPIC y / o las leyes nacionales, ya que las flexibilidades se promulgaron sin conocimiento de una pandemia como la actual”.

“Algunas flexibilidades no se han utilizado plenamente, a menudo debido a procedimientos y limitaciones engorrosos, como es el caso del artículo 31bis (CL para exportaciones a países sin capacidad de fabricación) que están intentando actualmente Bolivia y Biolyse, un laboratorio de Canadá”, respondió.

Del mismo modo, “es necesario establecer el acceso a la información técnica y los materiales biológicos que las empresas reclaman como derechos privados”.

Finalmente, “¿cómo se puede evitar que los TLC eliminen tales flexibilidades, dado el diferente poder de negociación y capacidades de los países que negocian?”, advirtió sobre los Tratados de Libre Comercio.

La profesora Hyo Yoon Kang destacó la necesidad de revisar el tratamiento de la información no divulgada, que puede divulgarse para proteger al público en virtud del artículo 39.3 del Acuerdo sobre los ADPIC, “pero dicha divulgación se ve impedida debido a una divergencia de poder entre los intereses comerciales privados y los intereses nacionales y mundiales”.

“Algunos han propuesto cómo se puede proteger e implementar la divulgación de información de interés público, incluso a través de licencias obligatorias (CL) para secretos comerciales, aunque los detalles concretos dependen de la voluntad de los Estados miembros de cooperar a nivel multilateral”, comentó la experta en propiedad intelectual de la Universidad de Kent.

Dean Baker destacó que “el Acuerdo sobre los ADPIC es de hecho un acuerdo proteccionista” y coincidió que “no hay pruebas de que la propiedad intelectual haya dado lugar a una mayor transferencia de tecnología”.

Baker destacó la necesidad de discutir la legalidad de los acuerdos de confidencialidad (NDA) como los firmados entre empresas e ingenieros que podrían estar dispuestos a compartir sus conocimientos con empresas de países en desarrollo para producir vacunas de ARNm.

También argumentó (como posible principio normativo) que los acuerdos de confidencialidad NDA “vinculados a invenciones de inversión pública deberían constituir una violación de la OMC”.

Carlos Correa vislumbró que enmendar el Acuerdo sobre los ADPIC “puede ser una tarea difícil y larga, pero que los países ya pueden tomar medidas concretas” y que “la experimentación en la implementación de los ADPIC puede llevarse a cabo”.

Correa destacó los siguientes ejemplos: (i) Art. 30 del Acuerdo sobre los ADPIC, sobre exportaciones: la UE ha adoptado recientemente una excepción para los certificados de protección complementaria (CCP), relacionada con la fabricación y exportación de productos farmacéuticos durante la vida útil de los CCP. Esto se puede aplicar al artículo 30 del Acuerdo sobre los ADPIC en relación con los derechos de patente, y podría explorarse más a fondo para superar las dificultades del articulo  31bis;  (ii) transferencia involuntaria de know-how o CL de know-how  - Los CL sólo están prohibidos en el Acuerdo sobre los ADPIC para las marcas, por lo que se pueden prever mecanismos de CL para secretos comerciales / información no divulgada, a pesar de la complejidad de su implementación; (iii) las autoridades antimonopolio pueden exigir la transferencia de conocimientos técnicos (como ocurrió en Estados Unidos); iv) la aplicación del apartado b) del artículo 73, la excepción de seguridad nacional, es otra opción disponible para los Miembros de la OMC.

Durante la sesión de preguntas y respuestas, los oradores reiteraron que las licencias voluntarias no han demostrado ser suficientes durante la pandemia y que las empresas no han manifestado ningún interés en la iniciativa C-TAP de la OMS para poner en común las tecnologías.

También se recordó que es necesario prever formas innovadoras de implementar los ADPIC.

Paralelamente, mientras que empresas como Moderna y Pfizer crearon instalaciones de fabricación de ARNm completamente operativas en 6 meses, si se hubiera realizado la transferencia de tecnología en el momento de la propuesta de exención de los ADPIC en octubre de 2020, otras instalaciones ya estarían produciendo.

 Por último, “conviene recordar que la propiedad intelectual es la estructura jurídica que sustenta los mercados y que el estado actual de la legislación en materia de propiedad intelectual ha sido una barrera estructural para el acceso a la salud”, coincidieron los expositores.

En este sentido, los panelistas compartieron “la conclusión de que es importante cuestionar las premisas del Acuerdo sobre los ADPIC”.

La grabación completa de la sesión está disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=wVsJElxsY1k

BIBLIOGRAFIA CITADA POR LOS AUTORES

[1] See https://www.who.int/publications/i/item/WHO-2019-nCoV-therapeutics-2021.3.
[2] See Cassandra Sweet & Dalibor Eterovic, "Do patent rights matter? 40 years of innovation, complexity and productivity," World Development, vol. 115 (March 2019), pages 78-93. Available from https://ideas.repec.org/a/eee/wdevel/v115y2019icp78-93.html.
[3] See Siva Thambisetty, Aisling McMahon, Luke McDonagh, Hyo Yoon Kang and Graham Dutfield, “The TRIPS Intellectual Property Waiver Proposal: Creating the Right Incentives in Patent Law and Politics to End the COVID-19 Pandemic”, LSE Legal Studies Working Paper No. 06/2021 (May 24, 2021). Available from https://ssrn.com/abstract=3851737.
[4] See Carlos Correa, “Will the Amendment to the TRIPS Agreement Enhance Access to Medicines?” Policy Brief, No. 57 (Geneva, South Centre, 2019). Available from https://www.southcentre.int/policy-brief-57-january-2019/.
[5] See Muhammad Zaheer Abbas, Canada’s Political Choices Restrain Vaccine Equity: The Bolivia-Biolyse Case, Research Paper, No. 136 (Geneva, South Centre, 2021). Available from https://www.southcentre.int/wp-content/uploads/2021/09/RP136_Canadas-Political-Choices-Restrain-Vaccine-Equity-The-Bolivia-Biolyse-Case_EN-1.pdf.
[6] See Olga Gurgula and John Hull, “Compulsory Licensing of Trade Secrets: Ensuring Access to COVID-19 Vaccines via Involuntary Technology Transfer”, Queen Mary Law Research Paper No. 363/2021 (June 23, 2021); forthcoming, Journal of Intellectual Property Law & Practice (2021). Available from https://ssrn.com/abstract=3872796.
[7] See, for more information Pascale Boulet, Christopher Garrison and Ellen ‘t Hoen, “Data Exclusivity in the EU: A Briefing Document” (Medicines Law and Policy, June 2019). Available from https://medicineslawandpolicy.org/wp-content/uploads/2019/06/European-Union-Review-of-Pharma-Incentives-Data-Exclusivity.pdf.
[8] See also Olga Gurgula, “Accelerating COVID-19 Vaccine Production via Involuntary Technology Transfer”, Policy Brief, No. 102 (Geneva, South Centre, 2021). Available from https://www.southcentre.int/wp-content/uploads/2021/09/PB102_Accelerating-COVID-19-Vaccine-Production-via-Involuntary-Technology-Transfer_EN.pdf.
[9] See Frederick Abbott, The TRIPS Agreement Article 73 Security Exceptions and the COVID-19 Pandemic, Research Paper, No. 116 (Geneva, South Centre, 2020). Available from https://www.southcentre.int/research-paper-116-august-2020/.
[10] See https://www.who.int/initiatives/covid-19-technology-access-pool.
Informe de Vitor Henrique Pinto de Intellectual Property and Biodiversity Programme (HIPB) of the South Centre.