Algunos fracasos en el seno de la OMC, por ejemplo la negativa a extender la exención de la Propiedad intelectual (PI) para los tratamientos COVID, o triunfos limitados como la misma exención acotada para las vacunas, han reactivado el debate sobre la utilidad o no del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC). Hay quienes proponen directamente eliminarlo, otros buscar vías alternativas sin grietas o rupturas en la Organización Mundial de Comercio. 

Un reciente seminario web auspiciado por la organización intergubernamental South Centre, propuso un debate sobre el futuro de los ADPIC, a la luz de los resultados de la 12ª Conferencia Ministerial de la Organización Mundial del Comercio (OMC) con respecto a la solicitud de exención de los ADPIC durante la  pandemia de COVID-19.

El webinar fue moderado por Viviana Muñoz-Tellez, Coordinadora del Programa de Salud, Propiedad Intelectual y Biodiversidad del South Centre. Los panelistas reflexionaron sobre las limitaciones y oportunidades que existen dentro del marco actual, y qué acciones adicionales podrían tomarse bajo las reglas de la OMC para promover el acceso a las tecnologías médicas para un futuro sostenible y equitativo.

Anne Orford, profesora laureada de Melbourne y profesora de derecho internacional Michael D Kirby de la Universidad de Melbourne, hizo una presentación basada en su conferencia anual sobre derecho internacional, titulada 'Por qué es hora de rescindir el acuerdo sobre los ADPIC' (disponible aquí:  https://www.youtube.com/watch?v=jQGQe5_-j1M)Orford argumentó que “es hora de hablar sobre la rescisión del Acuerdo sobre los ADPIC” y enfatizó que “el Acuerdo estableció un régimen global de derechos de monopolio novedoso y profundamente defectuoso”.“El bloqueo sistémico del uso de las flexibilidades, enredado con la incapacidad de la OMC para abordar la salud pública, proporciona las bases para la terminación del Acuerdo sobre los ADPIC”, propuso Orford.

“Además, se necesitan negociaciones engorrosas y prolongadas con los propietarios de patentes para utilizar algunas de esas flexibilidades”, reflexionó.

“La pandemia de COVID-19 proporcionó muchos ejemplos de eso. La propuesta de exención de los ADPIC presentada originalmente por Sudáfrica e India también fue bloqueada por un grupo de países desarrollados”, lamentó.

Orford aseguró que los países en desarrollo se vieron forzados a firmar ese acuerdo para ingresar en el sistema internacional de comercio.

Pero, “el contexto actual ha cambiado radicalmente las circunstancias de las obligaciones de los Estados. En consecuencia, bajo el principio de derecho internacional del cambio fundamental de las circunstancias en el contexto del cual se negocia y adopta un tratado (rebus sic stantibus), hay lugar para su terminación”.

“Idealmente, todos los Estados estarían de acuerdo en rescindir el Acuerdo sobre los ADPIC, pero existen otras opciones: Por ejemplo, el Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE) está bajo escrutinio, y los Estados europeos ahora están pensando en la descarbonización y en retirarse de ella”, mencionó como ejemplo.

El profesor Siva Thambisetty, profesor asociado de derecho de la London School of Economics (LSE), advirtió que el Acuerdo sobre los ADPIC es "algo más que un acuerdo" e “incluso si se rescinde legalmente, seguirá teniendo implicaciones de gran alcance. En este sentido, es 'inmune' a la rescisión”.

Siva Thambisetty afirmó que “Los ADPIC y la PI internacional son un modo de argumentación moral” y que la PI “no vincula el daño con la falta de rendición de cuentas para aquellos que son invisibilizados: aquellos que sufren por la falta de acceso a medicamentos esenciales no están directamente relacionados con los derechos de PI”.

“Este es un alto grado de inmunidad al cambio. Cuando no hay una crisis reconocible, se vuelve cada vez más difícil. Por lo tanto, los esfuerzos por vincular los precios a las patentes son importantes para materializar dicho daño”, subrayó.

“El derecho internacional se relaciona cada vez más con la PI en diferentes foros (por ejemplo, el conocimiento tradicional y la propuesta de un requisito de divulgación en las solicitudes de patentes). Pero en la práctica, existe una jerarquización entre acuerdos, por lo que el Acuerdo sobre los ADPIC se trata como superior. La colateralización surge cuando los temas de PI siempre se remiten a la OMC o a la OMPI como los mejores foros para sus discusiones, o cuando hay inercia, manteniendo viejas prácticas. Esta es una característica creada por el Acuerdo TRIPS”, reseñó.

El profesor Thambisetty consideró como una alternativa al monopolio de la PI es impulsar "microprocesos" de elaboración de leyes, es decir, la adopción de las flexibilidades de los ADPIC a través de herramientas legales y políticas a nivel nacional) “.

Los ejemplos incluyen la Sección 3 (d) de la Ley de Patentes de la India, que adopta un umbral alto de criterios de patentabilidad, la excepción de investigación en la ley de patentes de Sudáfrica, que puede haber permitido a los científicos africanos aplicar ingeniería inversa a la vacuna COVID19 de Moderna, y la participación de la agencia reguladora (ANVISA) en el proceso de solicitud de patentes farmacéuticas en Brasil. “Estos microprocesos concretos tienen un impacto importante en la inyección de valores públicos en la ley de PI”, aseveró.

Fatima Hassan, fundadora y directora de Health Justice Initiative (Sudáfrica), argumentó que tanto la crisis del VIH como la de la COVID-19 demostraron que la OMC no es “adecuada para su propósito, con poca transparencia y mucho secretismo en las negociaciones”.

Con respecto a la negociación de la propuesta de exención de los ADPIC para las patentes que impulsaron India y Sudáfrica, Hassan describió cómo recibió un amplio apoyo, pero rápidamente fue rechazada por un bloque de países de la Unión Europea, el Reino Unido, Suiza y EE.UU.

Hassan señaló además cómo la contrapropuesta de la UE a la exención de los ADPIC se basaba en un uso (limitado) de licencias obligatorias, “una herramienta contra la que históricamente muchos países, incluida la UE, habían abogado en contextos anteriores, incluso durante la crisis del VIH/SIDA”.

El resultado de las negociaciones sobre la exención de los ADPIC “finalmente reflejó lo que deseaba un pequeño número de países desarrollados (en el caso del gobierno de Estados Unidos, una decisión limitada a las vacunas) y que en realidad restringió, en lugar de respaldar verdaderamente, el acceso global a las vacunas contra el COVID-19 (con el lado positivo de la ausencia de limitaciones a la exportación)”.

“El acceso oportuno no se produjo en el Sur Global, y la mayoría de los países no tuvieron y siguen sin tener acceso a las terapias. A partir de ahora, todavía hay negociaciones en curso sobre si ampliar la exención a diagnósticos y tratamientos, pero con pocas expectativas. El desajuste entre la propuesta original y el estado actual muestra mucho sobre los ADPIC”, agregó.

Hassan argumentó que “el poder sin precedentes de unas pocas compañías farmacéuticas y países ricos están distorsionando las tradiciones democráticas tanto a nivel internacional como nacional”.

A modo de ejemplo, señaló cómo “en la práctica un país no tomará medidas para salvaguardar la salud pública si corren el riesgo de poner en peligro las relaciones comerciales, las negociaciones en pesca y agricultura, etc.

Entonces, describió los sistemas TRIPS y a la OMC como “creadores de un proceso injusto de negociación en que hay ganadores y perdedores”, en el que “a veces, algunos pueden obtener en el mejor escenario lo que en realidad es un mal negocio”.

Como tal, argumentó que “la forma en que funciona el Acuerdo sobre los ADPIC se centra en el poder de las corporaciones farmacéuticas y, por lo tanto, la forma en que está estructurada actualmente la OMC no es adecuada para su propósito”.

“En general, y más allá de la OMC, hay una deferencia al poder de los monopolios y a la idea de que la innovación debe ser recompensada extrayendo la mayor cantidad de poder y ganancias de ella”, concluyó.

Nirmalya Syam, Oficial Superior de Programas de Salud, Propiedad Intelectual y Biodiversidad de South Centre, analizó que si bien las flexibilidades de los ADPIC existen y que la Declaración de Doha establece claramente que los países pueden utilizarlas plenamente, “su utilización implica consideraciones políticas y económicas”.

“Los países desarrollados también ejercen presión para restringir o impedir casos de implementación de las flexibilidades de los ADPIC. Esta presión política tiene lugar, por ejemplo, a través de medidas coercitivas unilaterales como la Sección Especial 301 de EE.UU y el reciente mecanismo de información similar lanzado por la UE. Además, las impugnaciones de solución de controversias (incluidas las impugnaciones en virtud de acuerdos de inversión) pueden disuadir el uso de flexibilidades y de leyes que definen su alcance”.

En ese contexto, Syam hizo comentarios con respecto a flexibilidades específicas, señalando que también es importante analizar cómo implementarlas, llamando la atención sobre cómo la interpretación del Acuerdo sobre los ADPIC puede proporcionar mucho más margen de maniobra a los países en desarrollo:

- Examen riguroso de las solicitudes de patentes. Como señaló el South Center en múltiples ocasiones, esta es la flexibilidad más importante. Si puede descartar solicitudes de patentes notorias que se presentan mediante un examen riguroso, tendrá menos problemas posteriores y menos necesidad de excepciones posteriores a la concesión, como las licencias obligatorias.

- Licencias obligatorias. Esta herramienta de política crucial requiere procedimientos simplificados para su emisión, que depende de qué instituciones están involucradas en el proceso, quién puede solicitar una CL, cuáles son las regalías que se pagarán al titular de la patente, cuáles son los motivos para la emisión de una CL, si se necesita una declaración separada de interés público, entre otros.

- Importación paralela. Un elemento disuasorio es la teoría del consentimiento, según la cual solo se permite realizar importaciones paralelas si el producto se introdujo en el mercado de referencia con el consentimiento del titular de la patente (por ejemplo, con una licencia voluntaria). Esto no se exige en el Acuerdo sobre los ADPIC, y nada impide que los países adopten una teoría más expansiva de los acuerdos paralelos.

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